Trata-se de consulta formulada pelo chefe do Poder Executivo do Município de Muniz Freire, trazendo questionamentos relacionados ao reajustamento de contratos administrativos. O Plenário, preliminarmente, conheceu da consulta e, no mérito, a respondeu nos seguintes termos à unanimidade:
1. O exercício ao direito de reajustamento, em sentido amplo, após 12 (doze) meses de vigência contratual como instituto de manutenção da equação econômico-financeira do contrato e com previsão editalícia é absoluto e automático?
O Reajuste em sentido amplo é gênero do qual o reajuste em sentido estrito e a repactuação são espécies. Neste sentido, pode-se afirmar que o reajuste em sentido estrito poderá, desde que previsto expressamente em edital e no contrato ser automático, o que significa dizer que esse não é um direito absoluto, eis que depende de preenchimento do requisito mencionado. De outro lado, em se tratando de repactuação, não poderá, em nenhum caso, ser automática, ainda que haja previsão contratual e em edital, eis que, sempre dependerá de requerimento do contratado, demonstrando a efetiva variação de preços da planilha, que é requisito indispensável a mesma.
2. De quem é a iniciativa para requerer o reajuste de preço após 12 (doze) meses de vigência do contrato? Da Administração Pública ou da empresa contratada?
A iniciativa para requerer o reajuste de preço, após 12 meses de vigência do contrato, é do contratado, que é quem vai se beneficiar do reajuste, a não ser que, conforme mencionado, haja previsão contratual, para os casos de reajuste em sentido estrito, afirmando expressamente que este deve ser automático e, portanto, independe de requerimento. O mesmo não pode ocorrer nos casos de repactuação, uma vez que, este jamais será automático.
3. Se transcorrido o prazo de 12 (doze) meses do contrato e a empresa concordar em assinar aditivos de prazo sem questionar o reajuste de preço, ocorre preclusão tácita por ter praticado ato incompatível com seu exercício?
Nos casos de repactuação, que são necessariamente precedidas de solicitação do contratado, se não for realizado o requerimento, acompanhado de demonstrações de planilhas de custos, conforme previsto, durante a vigência do contrato, haverá a preclusão lógica tácita, com a assinatura de aditivos contratuais ou com o encerramento do contrato. Do mesmo modo, ocorrerá, nos casos de reajuste em sentido estrito, quando dependerem de requerimento, em razão da inexistência de previsão contratual no sentido de ser o mesmo automático.
4. Passados mais de doze meses contados da data da apresentação da proposta é possível a concessão do reajuste retroativo aos três anos anteriores em que o contrato não foi reajustado?
Para a repactuação, espécie de reajuste em sentido amplo, conforme já explicitado, o artigo 41, da Instrução Normativa do Ministério Planejamento Orçamento e Gestão/Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação nº 02/2008, expressamente prevê. Observa-se, que o dispositivo permite a concessão retroativa para repactuação, quando envolver custo de mão de obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa, que contempla data de vigência retroativa, sendo que a norma restringe a sua ocorrência exclusivamente aos casos que motivaram a retroatividade. Assim, tendo sido a norma extremamente restritiva, pontuando os casos em que a retroatividade é admissível, não pode esta ser interpretada de modo amplo, de forma a abranger também os casos de reajustes em sentido estrito ou mesmo os casos de repactuação, que não atendem a previsão normativa.
5. Apesar de o parecer vinculante AGU/JTB 01/2008, tratar especificamente de repactuação é razoável utilizar o seu embasamento jurídico, por analogia ao reajuste de preços?
Tratando-se os institutos de espécies do gênero reajuste em sentido amplo é possível afirmar, que embora institutos diversos possuem características próximas. Deste modo, para aplicar, por analogia, o referido parecer, que diz respeito à repactuação, faz-se necessário observar, em cada previsão nele contida, se os seus fundamentos se adequam aos casos de reajuste em sentido estrito, em razão da semelhança dos argumentos nele contidos, que demonstrem que poderiam ser utilizados também para os casos de reajuste em sentido estrito. É o que ocorre, por exemplo, com o instituto da preclusão, já apreciado.
Parecer em Consulta TC nº 24/2019-Plenário, TC 4953/2018, em 20/01/2020, relator conselheiro Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun. TCE-ES.